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29 de Março de 2020

Os limites legais da publicidade infantil no direito brasileiro

O presente artigo tem por escopo analisar a publicidade dirigida ao público infantil, seus efeitos e os limites existentes no direito brasileiro para a atuação do mercado publicitário direcionado a esse universo infantil

Danielli Xavier Freitas, Advogado
há 6 anos

Introdução

Nas últimas décadas, a proliferação dos meios de comunicação de massa aliou-se ao notável desenvolvimento das técnicas de marketing, de sorte que hoje todas as pessoas, especialmente as crianças, estão submetidas a um grande número de publicidade.

O presente artigo tem por objetivo analisar o instituto da publicidade considerando, sobretudo, a criança como o alvo principal das técnicas publicitárias e sua vulnerabilidade amplamente reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse diapasão, o trabalho foi elaborado visando ponderar a publicidade direcionada ao público infantil, a qual, por muitas vezes, se utiliza da deficiência de julgamento e experiência das crianças, para assim, seduzir esses pequenos indivíduos ao mercado de consumo.

Para concluir, faremos uma exposição dos limites existentes na legislação pátria e o controle exercido pela autorregulamentação perante a atividade publicitária direcionada ao público infantil no Brasil, demonstrando a necessidade de se tornarem efetivos e eficientes esses mecanismos de proteção aos direitos da criança frente à publicidade abusiva que lhe é direcionada.

1. A PUBLICIDADE DIRECIONADA AO PÚBLICO INFANTIL

A publicidade comercial é, reconhecidamente, uma importante atividade para a sociedade de consumo capitalista, com alto poder de influenciar o consumidor a adquirir os produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Diante dessa tarefa atribuída à publicidade, importante observar as estratégias utilizadas para transmitir a mensagem publicitária especialmente àquela direcionada ao público infantil.

Cabe destacar, desde já, que a proteção contra a publicidade abusiva destinada ao público infantil é um dever do Estado, da sociedade e de todos os demais responsáveis pelas crianças e adolescentes.

1.1. CONCEITO DE CRIANÇA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Para o estudo dos limites da publicidade dirigida ao público infantil, imprescindível se faz analisar o conceito de criança adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Na legislação pátria, o conceito de criança está descrito no artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente, que também traz a definição de adolescente. Trata-se de um conceito legal e estritamente objetivo.

"Art. 2º - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade."

Nota-se que a legislação brasileira faz uma distinção etária entre criança e adolescente, ponderando tão somente o aspecto da idade, desconsiderando, contudo, os indicadores psicológicos e sociais.

No entanto, como bem esclarece Isabella Vieira Machado Henriques, essa classificação não é aceita por toda a doutrina, que tende a entender o limite de doze anos de idade como muito precoce para a definição de criança, e defende que deveria ser estendido para quatorze ou quinze anos, no mínimo.

Nesse sentido, vale trazer o conceito de criança previsto no artigo 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 99.710/90, que determina a idade de 18 anos como limite etário para a fixação do conceito de criança.

"Art. 1º. Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes."

Jason Albergaria, mencionando os dados estatísticos da Organização das Nações Unidas, explica que os conceitos de criança e adolescente e seus limites etários variam, sendo que, "em 74 países, o critério cronológico se fixa em 15 anos; em 10 países, em 16 anos; em 31 países, em 18 anos; e em 6 países, mais de 18 anos".

No entanto, entendemos que independendo do parâmetro etário adotado para definir a criança e o adolescente, o importante é advertir para a necessidade de proteção desses seres humanos em condições peculiares de desenvolvimento.

1.2. A HIPOSSUFICIÊNCIA DA CRIANÇA E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO ESPECIAL DA CRIANÇA

As crianças são seres humanos em peculiar processo de desenvolvimento emocional, psicológico e social, fato que as tornam mais vulneráveis. Por essa razão, não têm condições de compreender a intenção da publicidade, tampouco de avaliar a credibilidade e a adequação às suas necessidades como indivíduo.

É considerando esta condição peculiar da criança que se vislumbra a necessidade de oferecer proteção especial a esses indivíduos diante das relações de consumo. Neste ambiente, pode-se afirmar, ainda, que as crianças serão sempre consideradas hipossuficientes.

Vale ressaltar que, quando analisamos a criança no papel de consumidora e destinatária de mensagens publicitárias, sua vulnerabilidade e hipossuficiência são majoradas.

Foram realizadas diversas pesquisas, pareceres e estudos, tanto no Brasil quanto no exterior, acerca da maior vulnerabilidade da criança perante as mensagens publicitárias. Um dos estudos internacionais mais relevantes sobre o tema, mencionado pelo professor Pedro Affonso Duarte Hartung, foi realizado pelo sociólogo Erling Bjurstrom, intitulado Children and television advertising - A critical study of international research concerning the effects of TV-commercials on children Report, que concluiu que as crianças por volta dos oito e dez anos de idade não conseguem distinguir publicidade do conteúdo da programação televisiva e crianças de até doze anos não compreendem o caráter persuasivo da publicidade.

Corroborando a ideia da vulnerabilidade majorada das crianças ante aos apelos publicitários, o professor de psicologia da Universidade de São Paulo, Yves de La Taille, autoridade no Brasil no tema da psicologia do desenvolvimento infantil, em parecer proferido ao Conselho Federal de Psicologia, ressalta:

"As crianças não têm, os adolescentes não têm a mesma capacidade de resistência mental e de compreensão da realidade que um adulto e, portanto, não estão com condições de enfrentar com igualdade de força a pressão exercida pela publicidade no que se refere à questão do consumo. A luta é totalmente desigual. (...) Não tendo as crianças de até 12 anos construído ainda todas as ferramentas intelectuais que lhes permitirá compreender o real, notadamente quando esse é apresentado através de representações simbólicas (fala, imagens), a publicidade tem maior possibilidade de induzir ao erro e à ilusão."

Em relação à hipossuficiência, importante destacar que esta é identificada tendo por base critérios subjetivos, diferente da vulnerabilidade, que é aferida mediante critérios objetivos. Na relação de consumo, todos os consumidores são vulneráveis, mas a hipossuficiência é uma característica decorrente da vulnerabilidade acentuada do consumidor, em determinada relação de consumo, seja por critérios físico-psíquicos, econômicos ou circunstanciais.

Nos dizeres de Antônio Herman Benjamin, o consumidor considerando hipossuficiente, como é o caso das crianças, recebe proteção especial, reconhecida também no Código de Defesa do Consumidor.

"A hipossuficiência pode ser físico-psíquica, econômica ou meramente circunstancial. O Código, no seu esforço enumerativo, mencionou expressamente a proteção especial que merece a criança contra os abusos publicitários. (...) O Código menciona, expressamente, a questão da publicidade que envolva a criança como uma daquelas a merecer atenção especial. É em função do reconhecimento dessa vulnerabilidade exacerbada (hipossuficiência, então) que alguns parâmetros especiais devem ser traçados."

A criança, portanto, será sempre considerada hipossuficiente em uma relação de consumo devido à natureza de sua condição de pessoa em formação. Por isso, é fundamental que as mensagens publicitárias dirigidas às crianças sejam claras e as informações transmitidas sejam de fácil compreensão e, sobretudo, respeitem a condição peculiar da criança como uma pessoa em fase de formação.

Portanto, diante de sua peculiar condição de pessoa em processo de desenvolvimento, a criança é credora de uma proteção diferenciada e uma tutela especial no ordenamento jurídico. A proteção à infância, na sociedade contemporânea, está dentre os mais altos valores a serem juridicamente tutelados. Apresentaremos mais adiante os limites estabelecidos da legislação brasileira para a publicidade voltada ao público infantil, considerando, sobretudo, a proteção especial da criança.

1.3. A ATUAÇÃO DO MERCADO PUBLICITÁRIO DIRECIONADO À CRIANÇA

Visando aumentar as vendas dos mais variados produtos e serviços, as empresas desenvolvem práticas de publicidade voltadas ao público infantil, utilizando-se, muitas vezes de imagens de personagens próprias do universo infantil, seja na publicidade direta, seja na apresentação de produtos em embalagens repletas de conteúdo lúdico.

Essas estratégias de publicidade sem dúvida surtem efeitos proveitosos à indústria, uma vez que se valem da extrema vulnerabilidade da criança diante da comunicação mercadológica. E é justamente essa influência da publicidade dirigida ao público infantil, a razão para a indústria investir na aplicação de recursos direcionados à publicidade que visa à criança consumidora.

Segundo dados da pesquisa Nickelodeon Business Solution Research intitulada "10 Segredos para Falar com as Crianças (Que você esqueceu porque cresceu)" realizada em 2007, verificou-se que grande parte das crianças brasileiras assistem televisão todos os dias, sendo que de acordo com dados do IBOPE Media Workstation do ano de 2008, o tempo dedicado a esta atividade diariamente é de 4 horas e 54 minutos entre crianças das classes ABCDE com idades de 4 a 11 anos. Conforme a Associação Americana de Psicologia, em relatório realizado em 2004 sobre os efeitos da comunicação mercadológica dirigida a crianças a televisão é o meio predominante de se veicular marketing dirigido aos pequenos. Dados do IBOPE de 2006 informam ainda que este público é exposto a aproximadamente 40 mil peças publicitárias veiculadas na televisão, no período de um ano.

No tocante ao constante assédio do mercado publicitário às crianças, em sua tese de mestrado, discorre a pesquisadora Monica Monteiro da Costa Boruchovitch:

"Hoje em dia, diferentemente da visão da década de 50, a criança é vista como consumidora. As crianças" precisam de coisas ": brinquedos, tênis, roupas de marca e mega-festas de aniversário que não precisavam há algumas décadas atrás. As crianças desejam possuir estas e muitas outras mercadorias, a maior parte delas conhecidas através das ofertas constantes da mídia. (...) A criança tornou-se público alvo, não só da programação infantil, mas dos anunciantes. A partir desta significativa mudança, indivíduos que precisavam ser resguardados se transformam em indivíduos que precisam ser primordialmente consumidores, e as crianças passaram a ter acesso a informações que antes eram reservadas aos adultos, ou que, pelo menos, precisavam do crivo dos adultos da família para alcançarem as crianças. Estas informações são hoje entregues diretamente pelas grandes corporações às crianças."

A intensificação do acesso das crianças às diferentes mídias e às publicidades veiculadas vem seguindo a lógica da denominada comercialização da infância. A percepção de que as crianças e os adolescentes apresentam um mercado rentável tem favorecido o desenvolvimento do marketing infantil e o incremento da publicidade dirigida a este público.

Aproveitando-se da inocência das crianças e do seu grande poder de influência, o mercado publicitário direciona todo seu arsenal do convencimento para elas, não só para a promoção de produtos pertencentes ao universo infantil, como também para produtos e serviços do público adulto.

Conforme descreve o trabalho desenvolvido pelo projeto Criança e Consumo, encabeçado pelo Instituto Alana, com o título Por que a publicidade faz mal para as crianças, para alcançar seus objetivos, a publicidade direcionada à criança utiliza três estratégias mercadológicas:

A primeira estratégia citada, denominada "estratégia de marketing", consiste na criação de um plano para chamar a atenção de um determinado público, para um determinado produto, e assim, proporcionar o incremento de suas vendas. Nesse diapasão, o marketing infantil tem como objetivo aguçar as fantasias infantis, fazendo com que a criança deseje intensamente o produto anunciado a ponto de convencer seus pais de que precisa dele para satisfazer-se.

A segunda estratégia, empregada pelo meio publicitário para atrair as crianças ao mundo do consumo, é a denominada "estratégia de criação", destinada a elaborar peças publicitárias ou anúncios, filmes, promoções, concursos, embalagens, dentre outras formas de divulgação, de acordo com o plano determinado pela estratégia de marketing, visando sempre, a identificação da criança com o produto ou serviço anunciado.

A última estratégia a ser analisada, é a "estratégia de mídia", pela qual, os profissionais da área determinam os meios de comunicação mais apropriados nos quais devem ser inseridos os anúncios ou comerciais para cumprir as metas estabelecidas pela estratégia de marketing. Os programas ou espaços escolhidos para a realização da publicidade infantil são geralmente aqueles que possuem um conteúdo semelhante ao utilizado usado para qualificar o produto, de tal maneira que a criança possa se identificar com a mensagem publicitária, e então, associar o item anunciado com algo que lhe proporcione satisfação e alegria.

É notório que as crianças não possuem maturidade psicológica, emocional e intelectual suficiente para entender o caráter publicitário das mais variadas publicidades que hoje lhes são direcionadas. E é isso que inspira a tendência do mercado publicitário contemporâneo a cada vez mais buscar a criança como destinatário de suas estratégias.

1.4. A PUBLICIDADE INFANTIL - EFEITOS E CONSEQUÊNCIAS DAS MENSAGENS COMERCIAIS DIRIGIDAS À CRIANÇA

Toda atividade publicitária tem por finalidade conceitual a persuasão de seu destinatário ao consumo de produtos e serviços. Evidentemente, ela não considera a individualidade de cada pessoa exposta às mais diversas mensagens publicitárias. A atividade publicitária não tem por pressuposto que determinado consumidor tenha, ou não, necessidade de consumir o produto anunciado, ou mesmo que o possa consumir sem prejuízo de outras necessidades mais prementes.

Dessa forma, a publicidade comercial gera os mais diversos efeitos para seus destinatários, sobretudo no que se refere à influência para consumir os produtos nela anunciados. Hoje, os meios de comunicação, como a televisão, rádio e a internet representam cada vez mais um relevante papel na formação, não somente de conhecimento, como também moral das crianças. Ressaltando os efeitos da publicidade abusiva dirigida ao público infantil, assim se posiciona Isabella Vieira Machado Henriques:

"Os maiores efeitos adversos da publicidade abusiva dirigida à criança dizem respeito à formação de sua personalidade, seu caráter e seus valores éticos, sociais, culturais e morais. Publicidades geram, no final das contas, tristezas, decepções e frustações por motivos fúteis e banais - tais como o de não possuir determinado produto ou o de não usufruir determinado serviço - que nunca seriam dessa forma vivenciados pela criança. Ou, quanto pior, geram inveja, ganância, gula e um consumismo despropositado."

Observa-se que a abusividade da publicidade destinada às crianças é caracterizada, sobretudo, pelo fato de se aproveitar da ingenuidade e vulnerabilidade desses pequenos consumidores. A maioria das crianças, por não possuir o mesmo discernimento ou a mesma noção de realidade dos adultos, acredita realmente que aquele produto ou serviço anunciado pode oferecer-lhe os benefícios e os prazeres prometidos na publicidade.

Importante observar que o mercado publicitário quando da sua atuação voltada ao público infantil, na ânsia de incrementar as vendas dos produtos ou serviços objeto da mensagem publicitária, não considera os possíveis impactos negativos dessas mensagens na formação das crianças atingidas pela publicidade tomada de práticas persuasiva para induzir o consumo.

Diante da atuação abusiva do marketing infantil, cabe elencarmos algumas consequências das mensagens comerciais dirigidas às crianças, consoante estudo já mencionado, realizado pelo Instituto Alana, as quais detalharemos a seguir: mudança de comportamento; transtornos alimentares; erotização precoce; estresse familiar; violência e delinquência.

"O bombardeio constante, sobre a criança, da voz adulta da publicidade dita a todo momento como ela deve ser, o que deve possuir e com quem deve se parecer para ser aceita socialmente. Assim, pouco a pouco, a criança passa a se definir pelo que tem, e não mais por quem é, mergulhando na compulsão consumista."

Nesse sentido, no tocante à mudança de comportamento, observa-se que a publicidade abusiva direcionada ao público infantil tem o poder de distorcer valores fundamentais para a vida. Muitas publicidades demonstram atividades não recomendáveis socialmente o que distorce o comportamento e expectativas das crianças.

No que se refere aos transtornos alimentares, importante mencionarmos a publicidade de produtos alimentícios direcionada ao público infantil e suas consequências, principalmente para a saúde desses pequenos consumidores em decorrência de uma alimentação inadequada.

A publicidade de alimentos teve um grande aumento nos últimos anos, e na sua grande maioria tratam de alimentos energeticamente densos, de alto teor calórico, como por exemplo, os biscoitos, doces e chocolates, que por muitas vezes, ainda são pobres em vitaminas e minerais. São esses alimentos de alto teor calórico e baixo teor nutricional que, quando consumidos em excesso, podem trazer malefícios à saúde das crianças.

Corina Hawkes, diretora do Programa de Pesquisa em qualidade e mudança de padrões de alimentação no International Food Policy Research Institute, de Washington (EUA) ressalta que:

"Numa pesquisa com crianças entre 6 e 13 anos, 70% mostraram interesse em provar estes alimentos depois de assistirem à propaganda na televisão. De 40 a 66% das crianças haviam consumido pelo menos um produto anunciado no dia anterior e 75% das crianças compraram os alimentos anunciados na TV com ofertas de brindes ou prêmios. Os percentuais são ainda maiores entre crianças dos grupos com menor renda e escolaridade."

O consumo excessivo de alimentos não saudáveis é a principal causa da obesidade infantil na sociedade moderna, que já representa um dos maiores problemas de saúde pública em todo o mundo. Por essa razão, a preocupação com a alimentação das crianças e, consequentemente, a publicidade dos alimentos direcionados a esse público, que se vislumbra extremamente persuasiva. Nesse sentido, destaca Susan Linn:

"A publicidade de alimentos funciona. Os pedidos das crianças, as noções erradas sobre nutrição e o aumento do consumo calórico se mostram ligados à publicidade na televisão. Um comercial de 30 segundos pode influenciar as escolhas de marcas de até mesmo crianças de dois anos."

Segundo dados apresentados na publicação do Instituto Alana, a obesidade no Brasil já atinge pessoas de todas as faixas socioeconômicas, "sendo que 43% da população está acima do peso, 30% das crianças brasileiras estão com sobrepeso, e 15% das crianças entre 6 e 17 anos são consideradas obesas. Hoje, 35% da população infantil do mundo tem problemas de obesidade"

Estudiosos afirmam que a publicidade é um importante fator que contribui para a obesidade, uma vez que repleta de apelos de consumo, induzem as crianças a consumirem os produtos anunciados. Um agravante desses mirabolantes efeitos, utilizados na publicidade para atrair as crianças, sãos os brindes promocionais, brinquedos e jogos que acompanham determinados alimentos, fazendo com que as crianças queiram consumidor simplesmente em função da brincadeira e não pelo alimento em si.

Outra devastadora consequência que a publicidade abusiva direcionada às crianças pode trazer é a erotização precoce, uma vez que certas mensagens publicitárias estimulam a precocidade sexual. De fato, uma violência contra a infância.

Ademais, aponta-se como mais um efeito da publicidade, os conflitos familiares que podem ser gerados em razão dos estímulos de consumo provenientes das mensagens publicitárias e os limites impostos pelos pais na criação dos seus filhos. Nesse sentido, citamos novamente a publicação do Instituto Alana.

"Veiculando mensagens em que pais ou responsáveis demonstram seu amor pelos filhos por meio da compra de bens, a publicidade distorce os valores da sociedade e rivaliza com os pais, de maneira antiética, na educação de seus filhos. Sempre muito mais permissiva, a publicidade incita a criança a suplicar pelos produtos, colocando os pais ou responsáveis na situação espinhosa de ter que lhes dizer" não "inúmeras vezes."

Frente ao objetivo primordial de vender produtos e serviços, a qualquer custo, a publicidade utiliza-se dos mais diversos artifícios, e enfraquece a autoridade dos pais diante da decisão do que deve ou não ser consumido por seus filhos.

Nesse sentido, a mensagem publicitária tenta incutir na mente das crianças a ideia do que precisam gostar, possuir, ou de como devem se comportar para serem aceitas e admiradas socialmente. Ou seja, a publicidade visa atingir as crianças para que essas sejam as verdadeiras "promotoras de vendas" dos produtos perante os pais e responsáveis, influenciando de forma surpreendente nas decisões de compras dos pais. Estudos revelam que as crianças participam em 80% do processo decisório das compras da família.

Em relação ao poder de influência das crianças na hora das compras, cabe transcrever a visão da pesquisadora Monica Monteiro da Costa Boruchovitch:

"São crianças informadas. São consumidores. Apesar de não exercerem diretamente a compra têm grande poder de influenciar o que será consumido pela família e são público alvo para milhões de dólares investidos mensalmente em publicidade. No entanto, ao mesmo tempo, são crianças ainda frágeis diante das ilusões do mundo midiático. Crianças que ainda misturam realidade com a realidade televisionada e tem grande dificuldade em separar o que gostam do que não gostam na televisão nossa de todos os dias."

Outra consequência apontada é a violência que pode ser despertada nas crianças, em razão da impossibilidade financeira de adquirem determinados produtos anunciados nas publicidades. Isto ocorre quando a publicidade preconiza que aquele produto é imprescindível para que a criança seja aceita no seu grupo ou até mesmo na sociedade. Essa recorrente impossibilidade de possuírem os produtos desejados provoca frustações nas crianças, que com o passar do tempo, podem se transformar em atos de violência para obterem o tão sonhado bem.

Portanto, ao estimular desejos de consumo em quem não possui recursos financeiros suficientes para satisfazê-los, a comunicação mercadológica dirigida ao público infantil favorece a violência e a delinquência infantil, que coloca esse desejo como uma necessidade para uma vida feliz.

Diante do exposto, conclui-se que a publicidade abusiva direcionada ao público infantil acarreta diversos prejuízos na formação das crianças, compromete a harmonia familiar e até mesmo seu engajamento na sociedade.

2. OS LIMITES LEGAIS E O CONTROLE DA PUBLICIDADE DIRIGIDA AO PÚBLICO INFANTIL NO BRASIL

A publicidade dirigida à criança encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição Federal do Brasil, no Estatuto da Criança e do Adolescente, na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, no Código de Defesa do Consumidor e, atualmente, na Resolução do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e dos Adolescentes. Ressalta-se, ainda, que é amplamente regulada pelo Código de Autorregulamentação Publicitária.

2.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL

A publicidade, enquanto instrumento da atividade econômica, é tutelada pela Constituição Federal do Brasil, no título referente à Ordem Econômica, podendo ser restringida quando ferir outros direitos constitucionalmente protegidos, dentre eles os verdadeiramente fundamentais, como os direitos à saúde, à educação e à infância, dentre outros.

A princípio, a publicidade é uma atividade lícita, faz parte da livre iniciativa e da livre concorrência, no entanto, quando for contrária às garantias e aos direitos fundamentais, dentre eles a proteção integral da criança e do adolescente, previstos na Constituição Federal, deve ser prontamente repelida.

No direito brasileiro, a Constituição Federal consagra a proteção integral a todas as crianças e adolescentes como direito social, integrante dos direitos e garantias fundamentais. Assim sendo, no seu artigo 227, a Carta Constitucional imputa ao Estado e a toda a sociedade a proteção à criança com absoluta prioridade:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Como se observa, os direitos assegurados às crianças não são, na sua maioria, distintos daqueles conferidos a todos os cidadãos. A diferença primordial está na previsão da proteção às crianças com absoluta prioridade, que faz com que esses direitos devam ser protegidos de maneira especial para esse grupo.

Nesse sentido, a publicidade dirigida ao público infantil para ser lícita deve respeitar os direitos assegurados às crianças pela Constituição Federal. Em outras palavras, essas proteções constitucionais são tidas como verdadeiras restrições à atividade publicitária direcionada ao público infantil.

Diante das restrições à publicidade, questiona-se se tais restrições representariam uma limitação ao direito à liberdade de expressão, garantido constitucionalmente.

Ressalta-se que não vislumbramos um entendimento doutrinário uniforme em relação às limitações impostas à publicidade pelo direito brasileiro, sendo que parte da doutrina defende que a publicidade é uma manifestação artística, criativa e surge a partir do pensamento e, por ser informativa, não poderia sofrer nenhum tipo de censura ou restrição. Outra parte da doutrina entende que a publicidade não está imune à intervenção do Estado, por não ser considerada manifestação de uma opinião ou pensamento, mas sim uma estratégia de venda, com fim lucrativo, portanto, com predominante característica de persuasão para estimular o consumo de bens e serviços.

Considerando a publicidade como um ato puramente comercial, seria equivocado aproximar a comunicação mercadológica da garantia à liberdade de expressão, uma vez que a atividade publicitária segue uma lógica mercantil, visando essencialmente à venda de produtos. Assim, podemos dizer que publicidade não é expressão do pensamento, mas é ato comercial.

Seguindo este entendimento, parte da doutrina defende que a mensagem publicitária não pode, por si só, ser considerada uma expressão de pensamento ou opinião, por fazer parte da atividade econômica produtiva da empresa, ou seja, é uma prática comercial, e sendo assim deve ser realizada considerando as limitações impostas pela Constituição Federal e as normas de proteção ao consumidor.

Portanto, a regulamentação da publicidade infantil não deve ser interpretada como restrição à liberdade de manifestação do pensamento, da expressão ou informação, prevista no artigo 220, § 1º e da Constituição Federal.

As regras que regulamentam a publicidade destinada a crianças não representam tão somente mecanismos para a contenção de abusos e para a proteção de um grupo reconhecidamente vulnerável. São regras que emanam da própria Constituição Federal, para contornar eventuais conflitos e para garantir que o interesse público seja preservado. Portanto, não representam uma restrição à liberdade de expressão.

2.2. CONVENÇÃO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS CRIANÇAS

A Convenção sobre os Direitos das Crianças, aprovada pela Organização das Nações Unidas em 1989, e incorporada no direito brasileiro em 1990, proclama soberanamente que a criança gozará de proteção especial e estatui os direitos fundamentais de todas as crianças a um desenvolvimento saudável e equilibrado, longe de opressões e violências.

A ratificação da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças pelo Brasil é um compromisso do Estado brasileiro, frente à comunidade internacional, em garantir os direitos da infância e da juventude.

A Convenção, em seu Preâmbulo, reforça a ideia de que a criança necessita de proteção especial, justificando esta necessidade:

"(...) Tendo em conta que, conforme assinalado na Declaração dos Direitos da Criança, a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento."

Importante ressaltar que o texto da Convenção faz, explicitamente, referência a conteúdos midiáticos que devam ser orientados para um saudável desenvolvimento da criança. Reconhecendo o importante papel da mídia e sua intensa influência na formação dos pequenos, a Convenção atribui aos Estados-parte o papel de encorajar os meios de comunicação a difundir informações que sejam consideradas benéficas à sociedade e à criança e estabelecer limites a essa difusão quando as informações mostrarem-se prejudiciais.

"Artigo 17. Os Estados Partes reconhecem a função importante desempenhada pelos meios de comunicação e zelarão para que a criança tenha acesso a informações e materiais procedentes de diversas fontes nacionais e internacionais, especialmente informações e materiais que visem a promover seu bem-estar social, espiritual e moral e sua saúde física e mental. Para tanto, os Estados Partes: a) incentivarão os meios de comunicação a difundir informações e materiais de interesse social e cultural para a criança, de acordo com o espírito do artigo 29; (...) e) promoverão a elaboração de diretrizes apropriadas a fim de proteger a criança contra toda informação e material prejudiciais ao seu bem-estar, tendo em conta as disposições dos artigos 13 e 18"

Vale relembrar que a Convenção integra o ordenamento jurídico nacional, e seu cumprimento é exigível perante os tribunais nacionais e internacionais.

2.3. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, legislação infraconstitucional que regulamenta o artigo 227 da Constituição Federal, garante especial proteção a essa parte da população em peculiar condição de desenvolvimento. O artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece a aplicação da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, em consonância com a Convenção da ONU sobre dos Direitos das Crianças.

Nesse sentido, fundamental ressaltar o artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente, que reconhece os direitos fundamentais da criança e do adolescente.

"Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade."

Como se observa na leitura dos artigos e do Estatuto da Criança e do Adolescente, referido diploma legal reconhece que a família, a sociedade e o Estado são responsáveis solidariamente pelo bem-estar de crianças e adolescentes, devendo impedir que sofram com negligências, discriminações, violências ou explorações de quaisquer ordens, inclusive mercadológica. Cada um destes atores sociais tem uma responsabilidade diferenciada, mas igualmente importante. Assim, pais devem zelar pela educação de seus filhos, empresas não devem promover campanhas publicitárias direcionadas a crianças com conteúdo inadequado para esse público e o Estado deve fiscalizar a atuação do setor privado e também desenvolver políticas públicas capazes de garantir o adequado desenvolvimento infantil.

Reconhecendo a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em fase de desenvolvimento, destacam-se os artigos 6º e 15 do diploma legal ora em análise. O artigo 17, por sua vez, determina a obrigatoriedade de respeito à integridade física, psíquica e moral das crianças e adolescentes. Sendo assim, a publicidade direcionada às crianças, aproveitando-se da sua reduzida capacidade de entendimento, ofende tais direitos, ao induzir a formação de valores distorcidos e hábitos de consumo inconsequentes.

Importante ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe amplamente de normas destinadas à proteção da criança e do adolescente, no entanto, não proíbe expressamente a publicidade dirigida a esse público em reconhecida fase de desenvolvimento.

O artigo 70 do Estatuto ora em análise, diz que "é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violência dos direitos da criança e do adolescente". O artigo 71, por sua vez, reconhece que "a criança e o adolescente têm direito à informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em fase de desenvolvimento".

Nesse sentindo, ressalta Noemi Friske Momberger, que "a publicidade não deve explorar a inexperiência e credulidade de crianças e jovens, nem explorar o sentimento de lealdade em relação aos pais ou responsáveis".

O Estatuto da Criança e do Adolescente também traz normas referentes à informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos. Ressalta-se o artigo 76 que prevê que "as emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas".

Nota-se a preocupação o legislador em proteger a criança e adolescente do conteúdo de programação inapropriada, ou inadequada para sua faixa etária, que poderão trazer danos psicológicos e até físicos para esse público mais vulnerável.

Nesse sentido, se as emissoras de televisão e rádio devem exibir, no horário recomendado para as crianças e adolescentes, somente programas educativos, culturais e artísticos, assim também deveria ser no tocante à publicidade televisiva e radiofônica, veiculada nos intervalos desses programas.

No entanto, os princípios da classificação indicativa não são aplicáveis à publicidade. Ao analisarmos quais conteúdos são citados pelo Estatuto da Criança e Adolescente como passíveis de serem classificados, não vislumbramos a publicidade dentre eles. Corroborando esse entendimento, a Portaria nº 1.220/07 do Ministério da Justiça, que atualmente regulamenta as disposições relativas ao processo de classificação indicativa dos conteúdos televisivos, estabelece enfaticamente que "publicidade em geral, incluídas as vinculadas à programação, não se sujeitam à classificação indicativa"

Referindo-se a classificação indicativa do conteúdo midiático e sua aplicação apenas ao conteúdo da programação com exclusão das peças publicitárias, assim se posiciona Cristiano Aguiar Lopes:

"Isso gera uma curiosa situação: conteúdos claramente apelativos, que poderiam facilmente ser classificados como inadequados para uma certa faixa etária se fossem um programa audiovisual, não são sujeitos a qualquer classificação indicativa, simplesmente por serem peças publicitárias. Um anúncio repleto de cenas de violência e/ou de sexo poderia, de acordo com as regras atualmente vigentes sobre classificação indicativa, ser veiculado em qualquer horário."

Por fim, vale também citar o artigo 79 do Estatuto da Criança e Adolescente, que estabelece uma regra pontual, destinada apenas à publicidade veiculada em revistas voltadas ao público infanto-juvenil.

"Art. 79. As revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família."

Como se vê, a norma disciplina tão somente os anúncios veiculados em revistas e publicações dirigidas às crianças e adolescentes, sem fazer qualquer menção aos demais meios de comunicação.

Portanto, notório que o Estatuto da Criança e do Adolescente não apresenta normas específicas disciplinadoras da publicidade voltada ao público infanto-juvenil, mas traz um arsenal de regras e princípios importante para reprimir abusos no meio publicitário, com objetivo de assegurar os direitos das crianças e adolescentes, os quais devem ser observados e respeitados pelo mercado publicitário brasileiro.

2.4. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, nascido por expresso mandamento constitucional, destina toda uma seção de seu conjunto normativo para regular à publicidade, demonstrando claramente a necessidade de intervenção para proteção do consumidor.

Este diploma legal de proteção ao consumidor estabelece que toda publicidade deve ser facilmente identificável e proíbe toda publicidade enganosa ou abusiva, conforme artigos 36 e 37 a seguir analisados.

"Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem."

Segundo Isabella Vieira Machado Henriques, o artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor, tem por objetivo determinar uma relação de sinceridade entre o anunciante e o consumidor. "Assim, para que a publicidade atenda os padrões éticos estipulados pela lei, é necessário que o consumidor possa, de imediato, identificar a publicidade como tal - seja em programas televisivos, seja em publicidades veiculadas em outros meios de comunicação."

A publicidade, segundo o Código de Defesa do Consumidor, deve ser facilmente identificada pelo público a que se destina. Assim deve-se analisar se é razoável, a esse grupo de consumidores, identificá-la sem confundi-la com os demais elementos midiáticos. Portanto, aqui já se questiona se a publicidade voltada ao público infantil seria lícita, considerando a capacidade da criança de identificar o objetivo comercial da mensagem publicitária, tendo em vista seu desenvolvimento mental ainda em formação.

O artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor proíbe a publicidade abusiva, e em seu parágrafo 2º, define como abusiva, dentre outra práticas, a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança.

"Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança."

Este dispositivo é uma maneira de colocar as crianças a salvo de material abusivo e reconhece que é necessário montar uma estrutura de defesa frente aos abusos cometidos no meio publicitário.

Vale trazer a conclusão de Cristiano Aguiar Lopes em relação à abordagem que o Código de Defesa do Consumidor quanto à publicidade infanto-juvenil:

"Nota-se, portanto, que a menção que o CDC faz à publicidade dirigida às crianças é pontual, com uma regra bastante genérica. Limita-se a proibir publicidade enganosa ou abusiva, definindo-a, entre outras coisas, como aquela que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança. E nesta menção, o legislador utilizou um termo bastante questionável," deficiência ". Não existe, na psicologia, qualquer referência a esta suposta" deficiência ", e sim a uma vulnerabilidade gerada pelo seu estágio de desenvolvimento intelectual e por sua inexperiência, que a impede de contrastar, comparar e corretamente julgar a publicidade (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2008)."

Assim sendo, um anúncio publicitário que abuse da deficiência de experiência de uma criança constitui um desvio das regras básicas do mercado de consumo, portanto proibido pelo Código de Defesa do Consumidor.

Nesta mesma linha de raciocínio, tratando-se de práticas que devem ser reprimidas, o artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor define como prática vedada ao fornecedor, àquela que prevalece da fraqueza ou ignorância do consumidor, considerando, dentre uma das causas, sua idade.

"Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços."

Antônio Herman Benjamin menciona alguns parâmetros especiais que devem ser observados em relação à publicidade voltada ao público infantil:

"Tal modalidade publicitária não pode exortar diretamente a criança a comprar um produto ou serviço; não deve encorajar a criança a persuadir seus pais ou qualquer outro adulto a adquirir produtos ou serviços; não pode explorar a confiança especial que a criança tem em seus pais, professores, etc.; as crianças que aparecem em anúncios não podem se comportar de modo inconsistente com o comportamento natural de outras da mesma idade."

Da análise dos artigos 36 e 37 do Código de Defesa do Consumidor, interpretados de acordo com as regras de defesa dos direitos da criança, a publicidade dirigida ao público infantil que se aproveite da deficiência de julgamento da criança é uma prática abusiva, portanto ilegal, podendo ser tipificada nos crimes previstos nos artigos 67 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor.

2.5. CÓDIGO DE AUTORREGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária (CBAP), código de ética aplicado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), aprovado em 1978, traz um importante conjunto de regras a guiar os preceitos éticos da publicidade brasileira e admite a peculiar vulnerabilidade da criança em face da atividade publicitária.

O Código adota uma definição bastante ampla, no seu artigo 8º, para publicidade e propaganda, entendidas como "atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias".

Como regra geral, é estabelecido que todo anúncio, aqui entendido como qualquer espécie de publicidade, deve ser honesto, verdadeiro e preparado com o devido senso de responsabilidade social, de forma a não abusar da confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade.

O CBAP destina uma seção inteira para contemplar regras referentes ao direcionamento da publicidade às crianças, a qual reproduzimos abaixo. Há regras gerais, a serem atendidas por todo tipo de publicidade, e regras específicas, voltadas especificamente para a publicidade de produtos destinados ao consumo por crianças e adolescentes.

"SEÇÃO 11 - CRIANÇAS E JOVENS

Artigo 37 - Os esforços de pais, educadores, autoridades e da comunidade devem encontrar na publicidade fator coadjuvante na formação de cidadãos responsáveis e consumidores conscientes. Diante de tal perspectiva, nenhum anúncio dirigirá apelo imperativo de consumo diretamente à criança. E mais:

I - Os anúncios deverão refletir cuidados especiais em relação a segurança e às boas maneiras e, ainda, abster-se de:

a. Desmerecer valores sociais positivos, tais como, dentre outros, amizade, urbanidade, honestidade, justiça, generosidade e respeito a pessoas, animais e ao meio ambiente;

b. Provocar deliberadamente qualquer tipo de discriminação, em particular daqueles que, por qualquer motivo, não sejam consumidores do produto;

c. Associar crianças e adolescentes a situações incompatíveis com sua condição, sejam elas ilegais, perigosas ou socialmente condenáveis;

d. Impor a noção de que o consumo do produto proporcione superioridade ou, na sua falta, a inferioridade;

e. Provocar situações de constrangimento aos pais ou responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de impingir o consumo;

f. Empregar crianças e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo, admitida, entretanto, a participação deles nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto;

g. Utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que anúncio seja confundido com notícia;

h. Apregoar que produto destinado ao consumo por crianças e adolescentes contenha características peculiares que, em verdade, são encontradas em todos os similares;

i. Utilizar situações de pressão psicológica ou violência que sejam capazes de infundir medo.

II - Quando os produtos forem destinados ao consumo por crianças e adolescentes seus anúncios deverão:

a. Procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das relações entre pais e filhos, alunos e professores, e demais relacionamentos que envolvam o público-alvo;

b. Respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade, inexperiência e o sentimento de lealdade do público-alvo;

c. Dar atenção especial às características psicológicas do público-alvo, presumida sua menor capacidade de discernimento;

d. Obedecer a cuidados tais que evitem eventuais distorções psicológicas nos modelos publicitários e no público-alvo;

e. Abster-se de estimular comportamentos socialmente condenáveis.

III - Este Código condena a ação de merchandising ou publicidade indireta contratada que empregue crianças, elementos do universo infantil ou outros artifícios com a deliberada finalidade de captar a atenção desse público específico, qualquer que seja o veículo utilizado.

IV - Nos conteúdos segmentados, criados, produzidos ou programados especificamente para o público infantil, qualquer que seja o veículo utilizado, a publicidade de produtos e serviços destinados exclusivamente a esse público estará restrita aos intervalos e espaços comerciais.

V - Para a avaliação da conformidade das ações de merchandising ou publicidade indireta contratada ao disposto nesta Seção, levar-se-á em consideração que:

a. O público-alvo a que elas são dirigidas seja adulto;

b. O produto ou serviço não seja anunciado objetivando seu consumo por crianças;

c. A linguagem, imagens, sons e outros artifícios nelas presentes sejam destituídos da finalidade de despertar a curiosidade ou a atenção das crianças.

Parágrafo 1º

Crianças e adolescentes não deverão figurar como modelos publicitários em anúncio que promova o consumo de quaisquer bens e serviços incompatíveis com sua condição, tais como armas de fogo, bebidas alcoólicas, cigarros, fogos de artifício e loterias, e todos os demais igualmente afetados por restrição legal.

Parágrafo 2º

O planejamento de mídia dos anúncios de produtos de que trata o inciso II levará em conta que crianças e adolescentes têm sua atenção especialmente despertada para eles. Assim, tais anúncios refletirão as restrições técnica e eticamente recomendáveis, e adotar-se-á a interpretação mais restritiva para todas as normas aqui dispostas.

Nota: Nesta Seção adotaram-se os parâmetros definidos no art. do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90):"Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade."

Além desses preceitos, de suma importância para a publicidade dirigida à criança, o CBAP ainda estabelece algumas outras restrições a serem observadas pelos anunciantes e suas agências quando da elaboração de suas estratégias mercadológicas e estruturação de suas mensagens publicitárias voltadas a esse público.

Citando o princípio da proteção a crianças e adolescentes, o CBAP prevê algumas regras específicas no tocante à publicidade de bebidas alcoólicas, determinando, sobretudo, que esta publicidade não deve ter crianças e adolescente como público-alvo. Dessa forma, estabelece que crianças e adolescentes não figurem nos anúncios de bebidas alcoólicas, os quais deverão ser destinados exclusivamente ao público adulto. Em seguida, determina que o conteúdo dos anúncios deixe claro tratar-se de produto de consumo impróprio para menores e não utilize linguagem, expressões, recursos gráficos e audiovisuais predominantemente do universo infanto-juvenil.

O CBAP ainda prevê mais uma restrição à publicidade voltada à criança no seu Anexo H, referindo-se aos anúncios de alimentos, refrigerantes, sucos e bebidas assemelhadas.

"Anexo H - Alimentos, Refrigerantes, Sucos e Bebidas Assemelhadas (...) 2. Quando o produto for destinado à criança, sua publicidade deverá, ainda, abster-se de qualquer estímulo imperativo de compra ou consumo, especialmente se apresentado por autoridade familiar, escolar, médica, esportiva, cultural ou pública, bem como por personagens que os interpretem, salvo em campanhas educativas, de cunho institucional, que promovam hábitos alimentares saudáveis."

Além disso, a publicidade de alimentos, refrigerantes, sucos e bebidas assemelhadas não deve desmerecer o papel dos pais, educadores, autoridades e profissionais de saúde quanto à correta orientação sobre hábitos alimentares saudáveis e outros cuidados com a saúde, e ainda, se utilizar personagens do universo infantil ou de apresentadores de programas dirigidos a crianças, deve fazê-lo apenas nos intervalos comerciais, evidenciando a distinção entre a mensagem publicitária e o conteúdo editorial ou da programação.

Ademais, o CBAP proíbe que a publicidade de medicamentos populares seja feita de modo a induzir o uso de produtos por crianças, sem a supervisão dos pais ou responsáveis, a quem a mensagem se dirigirá com exclusividade.

Nota-se que o CBAP apresenta regras bastante restritivas em relação à publicidade direcionada às crianças e até mesmo quanto à participação desses entes na atividade publicitária, visando, assim, a proteção das crianças frente à atividade publicitária.

No entanto, ainda vislumbramos diversas publicidades que desrespeitam esses preceitos previstos no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, bem como nas legislações aqui apresentadas que visam resguardar os direitos das crianças e adolescentes.

Apenas a título de curiosidade, vale citar um acordo realizado no Brasil exclusivamente entre associações do setor privado e indústrias com o objetivo de estabelecer mais algumas restrições quanto à publicidade infantil de alimentos. Em agosto de 2009 foi assinado um acordo entre ABIA (Associação Brasileira de Indústria de Alimentos) e a ABA (Associação Brasileira de Anunciantes) em que se estabelece um compromisso de não mais fazer publicidade destinada a crianças com menos de 12 anos em meios de comunicação de massa que tenha sua audiência composta em maior parte por esse público. Este acordo, entretanto, se refere somente a produtos alimentícios cujo valor nutricional não possa ser comprovado como satisfatório de acordo com o aval de nutricionistas. As empresas signatárias foram Ambev, Batavo, Bob´s, Burger King, Cadbury, Coca Cola Brasil, Danone, Elege, Ferrero do Brasil, Garoto, General Mills Brasil, Grupo Bimbo, Grupo Schincariol, Kellogg´s, Kraft Foods, Mars Brasil, McDonald´s, Nestlé, Parmalat, Pepsi-Co (alimentos e bebidas), Perdigão, Sadia e Unilever.

2.6. RESOLUÇÃO 163/14 DO CONANDA

O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) aprovou recentemente a Resolução 163, de 13 de março de 2014, que dispõe sobre a abusividade do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança e ao adolescente.

De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e com a Lei 8.242/1991, o CONANDA é responsável por formular, deliberar e controlar as políticas públicas para a infância e a adolescência.

O CONANDA é um órgão vinculado à Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República e é formado por representantes do governo federal e de organizações não-governamentais voltadas para a proteção de crianças e adolescentes. Assim sendo, é um conselho que dá suporte ao governo para criar, promover e executar as políticas públicas e diretrizes para a proteção das crianças e adolescentes, fiscalizando o cumprimento e a aplicação eficaz das normas de proteção às crianças e adolescentes no Brasil.

Para o CONANDA a publicidade infantil fere o que está previsto na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código de Defesa do Consumidor.

A Resolução 163/14 dispõe que é abusiva"a prática do direcionamento de publicidade e comunicação mercadológica à criança com a intenção de persuadi-la para o consumo de qualquer produto ou serviço".

Nos termos da Resolução acima referida, a comunicação mercadológica direcionada às crianças com a intenção de persuadi-las a consumir qualquer tipo de produto ou serviço deverá ser considerada uma forma de publicidade abusiva. Tendo em vista que toda a publicidade visa persuadir o consumidor a comprar ou usar um produto ou um serviço, qualquer tipo de publicidade dirigida às crianças seria considerada abusiva.

O documento normativo lista, no seu artigo 2º, os aspectos que caracterizariam a abusividade da comunicação mercadológica direcionada ao público infantil: linguagem infantil, efeitos especiais e excessos de cores; trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança; representação de criança; pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil; personagens ou apresentadores infantis; desenho animado ou de animação; bonecos ou similares; promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil; e promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil.

Importante destacar, ainda, a definição de comunicação mercadológica trazida pela Resolução 163/14, como sendo toda e qualquer atividade de comunicação comercial, inclusive publicidade, para a divulgação de produtos, serviços, marcas e empresas realizada, por meio de qualquer suporte ou mídia, abrangendo, dentre outras ferramentas, anúncios impressos, comerciais televisivos, spots de rádio, banners e páginas da internet, embalagens, promoções, merchadising, ações em shows e apresentações e nos pontos de venda.

O texto versa também sobre a abusividade de qualquer publicidade e comunicação mercadológica no interior de creches e escolas de educação infantil e fundamental, inclusive nos uniformes escolares e materiais didáticos.

Vale citar, também, que m Ministério da Educação (MEC), por meio da Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão (Secadi), elaborou uma Nota Técnica visando a implementação da Resolução 163/2014 do CONANDA em todas as unidades escolares das redes municipais e estaduais de ensino.

Nesta Nota Técnica, divulgada por ofício aos secretários estaduais e municipais de educação, o MEC afirma que o espaço escolar é destinado à formação integral das crianças e dos adolescentes não devendo, portanto, permitir sua utilização para a promoção e veiculação de publicidade e de comunicação e de comunicação mercadológica de produtos e serviços, seja ela direta ou indireta (por meio de apresentações, jogos, atividades, brincadeiras promocionais patrocinadas por empresas que tenham algum tipo de aparente proposta educacional).

Uma vez que a Resolução 163/14 define que será abusiva a prática do direcionamento de publicidade e de comunicação mercadológica à criança, bem como explicita os aspectos e as características dessa prática, caberá ao aplicador da lei fiscalizar e coibir as ilegalidades com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, aplicando as sanções nele previstas.

Discute-se, no entanto, se a Resolução 163/14 do CONANDA teria força normativa. Há entendimento para os dois lados, conforme passaremos a expor.

Algumas associações que representam diversas categorias empresariais assinaram uma Nota Pública, na qual informam que reconhecem somente o Poder Legislativo, exercido pelo Congresso Nacional, como o único foro com legitimidade constitucional para legislar sobre publicidade comercial. Ou seja, não reconhecem a legitimidade e, portanto, a força normativa, da Resolução 163/14 do CONANDA, uma vez que o CONANDA não seria uma autoridade governamental.

Além disso, o CONANDA não teria poder para aplicar qualquer tipo de penalidade. Portanto, a Resolução 163/2014 apenas seria uma maneira de formalizar a interpretação do CONANDA no tocante aos métodos usualmente adotados na publicidade para crianças, mas sem força normativa.

Por outro lado, citamos a corrente que defende a força normativa da Resolução 163/14 do CONANDA, a qual se filia o Instituto Alana, que afirma ser obrigatório seu cumprimento. De acordo com Pedro Hartung, conselheiro suplente do CONANDA e advogado do Alana,"o Conanda possui o dever e a competência constitucionalmente prevista de zelar pela devida e eficiente aplicação das normas de proteção às crianças e adolescentes no Brasil, inclusive por meio da edição de Resoluções, as quais são atos normativos primários previstos no Art. 59 da Constituição Federal. Criados pela Constituição de 1988, os Conselhos Nacionais propiciam a interlocução direta da sociedade com o Estado, por meio de um processo de participação democrática direta e partilha do poder decisório na elaboração e execução de políticas públicas e normativas".

Portanto, observa-se que existe um grande impasse na aplicação da Resolução 163/14 do CONANDA, o que resulta em mais um obstáculo para assegurar limites à publicidade direcionada ao público infantil.

2.7. PROJETO DE LEI Nº. 5.921/01

Não obstante a consistente legislação já vigente no Brasil, em razão da importância do tema da publicidade dirigida à criança, diversos setores da sociedade civil têm se articulado no sentido de ampliar e tornar mais eficiente a legislação já aplicável, fato que fez surgir alguns projetos de lei sobre o tema, dentre eles, o Projeto de Lei nº 5.921/01.

Em tramitação na Câmara dos Deputados desde 2001, o Projeto de Lei 5.921/01, de autoria do deputado federal Luiz Carlos Hauly, na redação original sugeria apenas acréscimo de um parágrafo ao artigo 37 da Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, nos seguintes termos:

"Art. . O artigo 37 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar com o acréscimo do seguinte parágrafo 2º A:

Art. 37 (...)

§ 2º. A. É também proibida a publicidade destinada a promover a venda de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas às crianças".

O objetivo do deputado era proibir a publicidade destinada a promover a venda de produtos infantis, ou seja, aqueles destinados apenas às crianças. Na justificação da proposição, o autor argumenta que a publicidade de produtos infantis tem sido utilizada como uma forma de" coação ou chantagem para a compra dos bens anunciados ". Ressalta, ainda, que em alguns países já existe uma regulamentação bastante restritiva à publicidade infantil. Por outro lado, no Brasil, imperaria um" liberalismo total em relação a esse tipo de prática ".

O texto original da proposta já foi alterado na Comissão de Defesa do Consumidor; na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio e, ainda, na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, por meio de Substitutivos.

O Substitutivo ao Projeto de Lei nº 5.921/01, elaborada pela deputada Maria do Carmo Lara, aprovado pela Comissão de Defesa do Consumidor, da Câmara dos Deputados Federais em 2008, não proíbe a publicidade destinada a vender produtos infantis, como no texto original. Tal proposta define o que pode ser considerada comunicação mercadológica voltada à criança, a partir dos elementos de que esta se vale para prender a atenção deste público e se propõe a reprimi-la de forma a proteger a infância dos abusos publicitários a que sejam submetidas, evitando que os pequenos sejam colocados na posição de promotores de vendas, tanto de produtos infantis quanto de produtos para o público adulto.

O Substitutivo da deputada Maria do Carmo foi encaminhado para a Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio que, entendeu o texto proposto pela deputada como negativo para o processo de desenvolvimento econômico nacional, configurando excessiva intervenção em atividade já suficientemente regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Diante deste parecer, foi apresentado mais um substitutivo, de autoria do deputado Osório Adriano, que também altera apenas o artigo 37 do CDC.

Antes do parecer Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, em 03 de julho de 2012, foi realizada Audiência Pública na Câmara dos Deputados, com o objetivo de discutir os diferentes posicionamentos e argumentos em relação à regulamentação da publicidade voltada ao público infantil no Brasil.

Durante a Audiência Pública, o deputado Salvador Zimbaldi, relator do Projeto de Lei na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, afirmou que uma lei sobre publicidade infantil é necessária.

"Nós vamos tentar buscar o melhor para população e particularmente para as crianças. Hoje, estamos convivendo com a população infantil obesa, por conta do consumismo, do sedentarismo. O que queremos, na verdade, é buscar um meio termo para que a propaganda não venha a ser restrita, mas, por outro lado, também não haja um incentivo, um estímulo absurdo ao consumo, conforme estamos vivenciando hoje."

Ademais, posicionou-se Domingos Sávio, Procurador da República:"O discurso comercial, a publicidade não são protegidos pelos princípios da liberdade de expressão artística e da liberdade de comunicação. A liberdade de publicidade, a liberdade de divulgar, a liberdade de comunicar não é absoluta. Encontra limites/barreiras em nome da democracia e preservação de valores. Isso não é censura, é exercício democrático da comunicação e da mídia, em respeito aos direitos fundamentais".

A advogada do Instituto Alana, Ekaterine Karageorgiadis, defendeu a modificação do texto original do projeto para que a proibição seja para a publicidade direcionada às crianças e não aos produtos infantis."A publicidade de produtos infantis pode existir desde que direcionada aos pais. As crianças não diferenciam a publicidade da programação, elas não têm discernimento e não sabem que podem optar por comprar ou não".

Durante sua participação na Audiência Pública, o vice-presidente da Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), Rafael Sampaio, defendeu a combinação de normas legais com a autorregulação, negociadas entre as autoridades públicas e com a participação das entidades civis que sejam efetivamente representativas do conjunto da associação para, assim, produzir um documento aceitável em termos de eficácia e que permita que se tenha de fato o controle necessário para proteger as crianças, sem, no entanto, banir a publicidade, o que já se mostrou ineficaz, como, por exemplo, na província do Quebec.

Acrescentou que diversos países, como Inglaterra, França, Irlanda, Bélgica, Holanda, Áustria, Itália e EUA, apresentam de alguma forma, restrições para as publicidades direcionadas ao público infantil, sem, no entanto, proibir totalmente a mensagem publicitária voltada a esse público. Esclareceu, ainda, que nos EUA não existe legislação que regule propaganda comercial no país, o controle da publicidade é feito pelas agências ou autorregulação.

Em normas gerais, todos concordam que a infância precisa ser protegida, o problema é operacional: como fazer com que a publicidade do bem possa ser feita, e a que exacerba seja cassada.

Após a Audiência Pública, ainda na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI), foram apresentadas algumas emendas modificativas e, em seguida, Substitutivo de autoria do deputado Salvador Zimbaldi, que foi designado o relator nessa Comissão.

Depois de publicado o parecer da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, o projeto foi remetido à Comissão da Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, onde se encontra aguardando perecer do relator designado. O escolhido foi o deputado Arthur Oliveira Maia (SDD-BA), que possui agora a importante missão de redigir um parecer acerca da constitucionalidade da proposta apresentada.

Conclusão

Inquestionável que a publicidade na sociedade moderna tem o objetivo máximo de estimular o consumidor ao qual se destina a adquirir o produto ou serviço objeto do anúncio publicitário. Para tanto, a publicidade utiliza-se das mais variadas técnicas de marketing para apresentar as qualidades dos bens anunciados, sempre com foco em incentivar o consumo, criando, muitas vezes, necessidades que não existiam para determinados consumidores.

O ponto questionado nesse trabalho é que as crianças estão sendo alvo de um bombardeio publicitário, uma vez que diante se sua clara vulnerabilidade e reconhecida hipossuficiência, tornam-se uma fonte imensurável de lucro rápido e fácil para o mercado de consumo. Ocorre que os estímulos excessivos de consumo das mensagens publicitárias direcionadas às crianças interferem intensamente no seu desenvolvimento como pessoa, razão pela qual essa comunicação mercadológica voltada ao público infantil precisa ponderar os princípios e regras existentes que visam à proteção da criança e adolescente.

Conforme analisamos, atualmente, o Brasil tem um sistema misto de limitação e controle da publicidade direcionada ao público infantil exercido, principalmente pelo Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente, e, ainda, por meio da autorregulamentação realizada pelo CONAR.

No entanto, frente às abusividades evidenciadas rotineiramente nas publicidades, espalhadas nos diversos meios de comunicação, direcionadas ao público infantil, drasticamente afetado pelos abusos publicitários, conclui-se que há necessidade de uma maior efetividade na aplicação dos meios de controle da atividade publicitária no Brasil, visando coibir tais abusos e proteger os interesses das crianças.

Assim sendo, entendemos que a proteção dos direitos da criança perante a publicidade que lhe é dirigida é de tamanha importância que não se pode dispensar nenhuma forma de controle da atividade publicitária, razão pela qual, defendemos ser possível alcançar uma maior efetividade da proteção dos interesses desses pequenos indivíduos, ainda em fase de desenvolvimento, a partir da combinação da atuação mais eficaz do poder estatal com a autorregulamentação.

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Notas:

[1] HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade Abusiva Dirigida à Criança. Curitiba: Juruá, 2006, p. 130

[2] Apud HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade Abusiva Dirigida à Criança. Curitiba: Juruá Editora, 2006. P. 131

[3] Apud HARTUNG, Pedro Afonso Duarte. A Proibição Legal da Publicidade Dirigida à Criança no Brasil. Disponível em http://defesa.alana.org.br/biblioteca. Acesso em 05/05/2014.

[4] TAILLE, Yves de La. Contribuição da psicologia para o fim da publicidade dirigida à criança. Conselho Federal de Psicologia: 2008. P. 12 e 20.

[5] GRINOVER, Ada Pellegrini et. Al. (coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 354.

[6] HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade Abusiva Dirigida à Criança. Curitiba: Juruá, 2006. P. 141.

[7] Informações extraídas da representação encaminhada pelo Projeto Criança e Consumo ao PROCON do estado da Bahia. Disponível em http://biblioteca.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/Ben%2010%20-%202010/Representação%20Ben%2010.pdf. Acesso em 12/04/2014.

[8] BORUCHOVITCH, Monica Monteiro da Costa. Tese de mestrado: A programação infantil na televisão brasileira sob a perspectiva da criança. PUC/RJ. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/4040/4040_1.PDF. Acesso em 10/06/2014, p. 28-29

[9] O Instituto Alana é uma organização da sociedade civil sem fins lucrativos que trabalha na proteção e defesa dos direitos das crianças.

[10] Projeto Criança e Consumo. Por que a publicidade faz mal para as crianças. Instituto Alana, 2009, p. 10-11

[11] HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade Abusiva Dirigida à Criança. Curitiba: Juruá, 2006. P. 188.

[12] Projeto Criança e Consumo. Por que a publicidade faz mal para as crianças. Instituto Alana, 2009.

[13] HAWKES, Corina. Por que regular o marketing de alimentos para crianças. Disponível em: http://www.cartamaior.com.br/templates/colunaMostrar.cfm?coluna_id=3282. Acesso em 26/05/2014.

[14] LINN, Susan. Crianças do Consumo: a infância roubada. Tradução: Cristiana Tognelli - São Paulo: Instituto Alana, 2006. P. 131

[15] Projeto Criança e Consumo. Por que a publicidade faz mal para as crianças. Instituto Alana, 2009, p. 23

[16] Projeto Criança e Consumo. Por que a publicidade faz mal para as crianças. Instituto Alana, 2009, p. 25.

[17] Projeto Criança e Consumo. Por que a publicidade faz mal para as crianças. Instituto Alana, 2009, p. 40

[18] BORUCHOVITCH, Monica Monteiro da Costa. A programação infantil na televisão brasileira sob a perspectiva da criança. PUC/RJ. Dissertação de Mestrado. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/4040/4040_1.PDF. Acesso em 10/06/2014.

[19] Art.º daConstituição da Republica Federativa do Brasill: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. (...)

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença.

[20] NAJAR, Patricia Maria Godoi. A publicidade abusiva e a proteção da criança no Código Brasileira de Defesa do Consumidor. Dissertação de Mestrado. PUC/SP, 2005, p. 206.

[21] Art.2200 daConstituição da Republica Federativa do Brasill: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no Art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

[22] Art.º, doEstatuto da Criança e do Adolescentee: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. , do Estatuto da Criança e do Adolescente: Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

[23] Art.º, doEstatuto da Criança e do Adolescentee: Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Art. 15, do Estatuto da Criança e do Adolescente: A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

[24] Art.177, doEstatuto da Criança e do Adolescentee: O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

[25] Apud HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade Abusiva Dirigida à Criança. Curitiba: Juruá Editora, 2006, p. 170.

[26] NAJAR, Patricia Maria Godoi. A publicidade abusiva e a proteção da criança no Código Brasileira de Defesa do Consumidor. PUC/SP, 2005, p.181

[27] Portaria do Ministério da Justiça n.1.2200, de 11 de julho de 2007. Disponível em file:///C:/Users/Windows%207/Downloads/2007portaria1220%20 (1). Pdf. Acesso em 10/06/2014..

[28] LOPES, Cristiano Aguiar. Legislação de proteção de crianças e adolescentes contra publicidade ofensiva: A situação do Brasil e o panorama internacional. Disponível em http://bd.câmara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/3849/legislacao_publicidade_lopes.pdf?sequence=1. Acesso em 10/06/2014.

[29] HENRIQUES, Isabella Vieira Machado. Publicidade Abusiva Dirigida à Criança. Curitiba: Juruá, 2006. P. 168.

[30] LOPES, Cristiano Aguiar. Legislação de proteção de crianças e adolescentes contra publicidade ofensiva: A situação do Brasil e o panorama internacional. Disponível em http://bd.câmara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/3849/legislacao_publicidade_lopes.pdf?sequence=1. Acesso em 05/06/2014.

[31] GRINOVER, Ada Pellegrini et. Al. (coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 355.

[32] Artigo 23, do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária: Os anúncios devem ser realizados de forma a não abusar da confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade.

[33] Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária - Anexo A: (...) A publicidade submetida a este Anexo: (...) 2. Princípio da proteção a crianças e adolescentes: não terá crianças e adolescentes como público-alvo. Diante deste princípio, os Anunciantes e suas Agências adotarão cuidados especiais na elaboração de suas estratégias mercadológicas e na estruturação de suas mensagens publicitárias. Assim: a. crianças e adolescentes não figurarão, de qualquer forma, em anúncios; qualquer pessoa que neles apareça deverá ser e parecer maior de 25 anos de idade; b. As mensagens serão exclusivamente destinadas a público adulto, não sendo justificável qualquer transigência em relação a este princípio. Assim, o conteúdo dos anúncios deixará claro tratar-se de produto de consumo impróprio para menores; não empregará linguagem, expressões, recursos gráficos e audiovisuais reconhecidamente pertencentes ao universo infanto-juvenil, tais como animais" humanizados ", bonecos ou animações que possam despertar a curiosidade ou a atenção de menores nem contribuir para que eles adotem valores morais ou hábitos incompatíveis com a menoridade; c. O planejamento de mídia levará em consideração este princípio, devendo, portanto, refletir as restrições e os cuidados técnica e eticamente adequados. Assim, o anúncio somente será inserido em programação, publicação ou web-site dirigidos predominantemente a maiores de idade. Diante de eventual dificuldade para aferição do público predominante, adotar-se-á programação que melhor atenda ao propósito de proteger crianças e adolescentes; d. Os websites pertencentes a marcas de produtos que se enquadrarem na categoria aqui tratada deverão conter dispositivo de acesso seletivo, de modo a evitar a navegação por menores.

[34] Nota Técnica211/2014/CGDH/DPEDHC/SECADI/MEC. Disponível em: http://biblioteca.alana.org.br/banco_arquivos/arquivos/2014/Nota%20T%C3%A9cnica%20MEC.pdf. Acesso em 15/06/2014.

[35] ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ANUNCIANTES - ABA, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE - ABAP; ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO - ABERT; ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE JORNAIS - ANJ; ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE RADIODIFUSORES - ABRA; ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE RÁDIO E TELEVISÃO - ABRATEL; ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TV POR ASSINATURA - ABTA, ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE EDITORES DE REVISTAS - ANER; e, CENTRAL DE OUTDOOR. Disponível em http://www.abert.org.br/web/index.php/notmenu/item/22580-nota-pública-publicidade-infantil.

[36] A força democrática de um Conselho Nacional. Disponível em http://defesa.alana.org.br/post/81694373238/a-forca-democratica-de-um-conselho-nacional. Acesso em 15/06/2014.

[37] Câmara Notícia. Disponível em: http://www2.câmara.leg.br/camaranoticias/noticias/COMUNICACAO/421550-RELATOR-VAI-PROPOR-REGULAMENTAÇÃO-DA-PUBLICIDADE-INFANTIL.html. Acesso em 10/06/2014.

Autora: Tatiana Artioli Moreira é Mestranda em Direitos Difusos e Coletivos na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP; Pós-graduada em Direito das Relações de Consumo pelo COGEAE - PUC/SP; Graduada em Direito pela PUC/SP; Advogada em São Paulo.

Fonte: http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-consumidor/os-limites-legais-publicidade-infantil-no-direito-brasileiro

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Comentário ao artigo doutrinário intitulado: Os limites legais da publicidade infantil no direito brasileiro:

Em que pese o brilhante artigo doutrinário tracejar basilarmente linhas demarcatórias ao derredor dos limites legais da publicidade infantil no direito pátrio, há que se consignar o dever constitucional de se ponderar, limitar o embate – na esfera jurídica - principiológico e de certo modo sociológico travado entre o direito fundamental à intimidade (ou vida privada, como queira), o das crianças como público alvo das campanhas publicitárias de consumo, e o direito à liberdade de expressão, de imprensa, o das empresas responsáveis pela veiculação de campanha publicitária de produtos ou serviços via toda sorte de mídia.

Ingo Wolfgang Sarlet ao professar doutrina acerca da proporcionalidade e razoabilidade como limite dos limites dos direitos fundamentais e a dupla função do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais (em sua obra Curso de Direito Constitucional, confeccionada com outros juristas de escol) - em dada circunstância concreta - contrapostos e forçadamente analisados, para que de exame jurídico realizado, por sujeitos normativamente competentes – exsurja, advenha melhor solução do ponto de vista normativo e social como um todo, nada obstante seja tarefa não raras vezes dificultosa.

De modo a explanar a dupla função do Cânon dantes informado, Ingo diz que:

“É bom frisar, contudo, que, independentemente de sua expressa previsão em textos constitucionais ou legais, o que importa é a constatação, amplamente difundida, de que a aplicabilidade dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não está excluída de qualquer matéria jurídica. O princípio da proporcionalidade, que constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito brasileiro, desponta como instrumento metódico de controle dos atos - tanto comissivos quanto omissivos – dos poderes públicos, sem prejuízo de sua eventual aplicação a atos de sujeitos privados. Neste contexto, assume relevância a conhecida e já referida distinção entre as dimensões negativa e positiva dos direitos fundamentais, com destaque para a atuação dos direitos fundamentais como deveres de proteção imperativos de tutela, implicando uma atuação positiva do Estado, obrigando-o a intervir, tanto preventiva, quanto repressivamente, inclusive quando se trata de agressões oriundas de particulares. Para a efetivação de seus deveres de proteção, corre o Estado – por meio de seus órgãos ou agentes – o risco de afetar de modo desproporcional outro (s) direito (s) fundamental (is), inclusive o (s) direito (s) de quem esteja sendo acusado de violar direitos fundamentais de terceiros. Esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais – atuantes, nesta perspectiva, como direitos de defesa. O princípio da proporcionalidade atua aqui, no plano da proibição do excesso, como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais. Por outro lado, poderá o Estado frustrar seus deveres de proteção atuando de modo insuficiente, isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos ou mesmo deixando de atuar – hipótese, por sua vez, vinculada (ao menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido – como contraponto à assim designada proibição de excesso – que expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou chamar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do Untermaβverbot). É por tal razão que também a doutrina brasileira (e, em alguns casos, a própria jurisprudência), em que pese não ser pequena a discussão a respeito, em geral já aceita a ideia de que o princípio da proporcionalidade possui dupla face, atuando simultaneamente como critério para o controle da legitimidade constitucional de medidas restritivas do âmbito de proteção de direitos fundamentais, bem como para o controle da omissão ou atuação insuficiente do Estado no cumprimento de seus deveres de proteção. Em suma, desproporções – para mais ou para menos – caracterizam violações ao princípio em apreço e, portanto, antijuridicidade, no sentido de uma inconstitucionalidade da ação estatal.”

Não só se valem os direitos fundamentais da dupla função do princípio da proporcionalidade mas igualmente da garantia de seus núcleos essenciais, e bem assim define Ingo, quando diz que:

“A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito fundamental. A ideia fundamental deste requisito é a de que existem conteúdos invioláveis dos direitos fundamentais que se reconduzem a posições indisponíveis às intervenções dos poderes estatais, mas que também podem ser opostas a particulares, embora quanto a este último aspecto exista divergência doutrinária relevante. Mesmo quando o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, ele permanece vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos restringidos. Não cabe aqui avaliar se o núcleo essência seria, ou não, determinado com base num processo de ponderação, dando origem a duas teorias sobre o núcleo essencial: a absoluta e a relativa. Na primeira hipótese, o respeito ao núcleo intangível dos direitos fundamentais poderia desempenhar o papel de um ‘filtro’ (muitas vezes subsidiário) ao exame de proporcionalidade; na segunda, estaria muito provavelmente fadado a ser absorvido por este exame. Cumpre, no entanto, ressaltar o objetivo comum que ambas as teorias, mesmo que por caminhos diversos, se esforçam em alcançar: a garantia de uma maior proteção aos direitos fundamentais.”

Neste diapasão doutrinário pensado e escrito em conjunto com Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, Ingo Wolfgang Sarlet nos remete a construção de premissas num raciocínio lógico- indutivo inevitável: a menor, fica por conta da dupla função do princípio da proporcionalidade (leia-se também razoabilidade), e, a maior, por conta da garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Nesta esteira de pensamento podemos, associando todas as proposições no entorno dos direitos fundamentais à questão do controle constitucional e legal da publicidade infantil no direito pátrio, caminhar para uma conclusão aberta às inevitáveis discussões argumentativas por parte dos operadores profissionais do direito e dos acadêmicos de direito: não podem o Estado, a Sociedade e os responsáveis pelas crianças deixarem que ocorram excessos quanto ao livre exercício do direito fundamental à expressão, a publicidade dos objetos de relação de consumo, de modo que as campanhas publicitárias por toda sorte de vias midiáticas não violem especialmente a intimidade, à integridade física e psicológica das crianças, e ao mesmo tempo essa mesma tríade de sujeitos responsáveis não podem ficar aquém dos mínimos níveis de proteção a esse mesmo público infantil. Noutro giro, o Estado igualmente não pode tolher absolutamente ou relativamente a garantia do núcleo essencial do direito fundamental da intimidade como dito, das crianças, e das empresas de publicidade e meios midiáticos à livre expressão de pensamento externado e midiaticamente formatado e à livre exploração de atividade econômica devida e constitucionalmente garantida por um sistema econômico neoliberal e por um Estado Democrático de Direito.

Ante essa problemática instaurada e extremamente vinculada ao mister de se empregar inevitáveis técnicas de ponderação entre um e outro direito fundamental, o que se há de fazer é a filtragem, considerando todas as particularidades do caso concreto e sua geral repercussão social e jurídica, do direito fundamental com o menor risco de sofrer abalos em sua intangenciabilidade e restritividade, e a julgar pela obrigatória observância do artigo 227 da CF/88, artigos 37 e 39 do CDC, Seção I, artigo 37 do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária - CBAP, e o artigo 17 do ECA, resta que seja até compreensível que com frequência considerável o que vai prevalecer após detida e hígida ponderação e interpretação normativa é o direito fundamental resguardado primordial e constitucionalmente pelo inciso X do artigo 5.º e artigo 227 da CF/88, bem como por aqueloutros dispositivos bem definidos infraconstitucional e legalmente pelo CDC, CBAP e ECA.

i SARLET, Ingo Wolfgang “et alii”. Curso de Direito Constitucional. 1.ª edição em e-book baseada na 2.ª edição impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2013, Segunda Parte, item 2.9.4.2.a
ii SARLET, Ingo Wolfgang “et alii”. Curso de Direito Constitucional. 1.ª edição em e-book baseada na 2.ª edição impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2013, Segunda Parte, item 2.9.4.3.

Autores do Comentário: Sócios do Freitas & Xavier Advogados Associados:

Danielli Xavier Freitas - Advogada • Campo Grande (MS)
OAB/MS 17.159-B. Membro da Comissão dos Advogados Trabalhistas da OAB/MS. Currículo Lattes: CV: http://lattes.cnpq.br/9694717522926126

Autor: Hélber de Oliveira Freitas – Advogado inscrito nos quadros da OAB/MS sob o número 15.122-B, Bacharel em Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais -MG (Campus Ituiutaba). Membro da Comissão de Assuntos Tributários (CATRI) da OAB/MS. Pós-graduação em Direito Tributário Pela Universidade Uniderp - Anhanguera. continuar lendo

Comentário ao artigo doutrinário intitulado: Os limites legais da publicidade infantil no direito brasileiro:

Em que pese o brilhante artigo doutrinário tracejar basilarmente linhas demarcatórias ao derredor dos limites legais da publicidade infantil no direito pátrio, há que se consignar o dever constitucional de se ponderar, limitar o embate – na esfera jurídica - principiológico e de certo modo sociológico travado entre o direito fundamental à intimidade (ou vida privada, como queira), o das crianças como público alvo das campanhas publicitárias de consumo, e o direito à liberdade de expressão, de imprensa, o das empresas responsáveis pela veiculação de campanha publicitária de produtos ou serviços via toda sorte de mídia.

Ingo Wolfgang Sarlet ao professar doutrina acerca da proporcionalidade e razoabilidade como limite dos limites dos direitos fundamentais e a dupla função do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais (em sua obra Curso de Direito Constitucional, confeccionada com outros juristas de escol) - em dada circunstância concreta - contrapostos e forçadamente analisados, para que de exame jurídico realizado, por sujeitos normativamente competentes – exsurja, advenha melhor solução do ponto de vista normativo e social como um todo, nada obstante seja tarefa não raras vezes dificultosa.

De modo a explanar a dupla função do Cânon dantes informado, Ingo diz que:

“É bom frisar, contudo, que, independentemente de sua expressa previsão em textos constitucionais ou legais, o que importa é a constatação, amplamente difundida, de que a aplicabilidade dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não está excluída de qualquer matéria jurídica. O princípio da proporcionalidade, que constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito brasileiro, desponta como instrumento metódico de controle dos atos - tanto comissivos quanto omissivos – dos poderes públicos, sem prejuízo de sua eventual aplicação a atos de sujeitos privados. Neste contexto, assume relevância a conhecida e já referida distinção entre as dimensões negativa e positiva dos direitos fundamentais, com destaque para a atuação dos direitos fundamentais como deveres de proteção imperativos de tutela, implicando uma atuação positiva do Estado, obrigando-o a intervir, tanto preventiva, quanto repressivamente, inclusive quando se trata de agressões oriundas de particulares. Para a efetivação de seus deveres de proteção, corre o Estado – por meio de seus órgãos ou agentes – o risco de afetar de modo desproporcional outro (s) direito (s) fundamental (is), inclusive o (s) direito (s) de quem esteja sendo acusado de violar direitos fundamentais de terceiros. Esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais – atuantes, nesta perspectiva, como direitos de defesa. O princípio da proporcionalidade atua aqui, no plano da proibição do excesso, como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais. Por outro lado, poderá o Estado frustrar seus deveres de proteção atuando de modo insuficiente, isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos ou mesmo deixando de atuar – hipótese, por sua vez, vinculada (ao menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido – como contraponto à assim designada proibição de excesso – que expressiva doutrina e inclusive jurisprudência têm admitido a existência daquilo que se convencionou chamar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do Untermaβverbot). É por tal razão que também a doutrina brasileira (e, em alguns casos, a própria jurisprudência), em que pese não ser pequena a discussão a respeito, em geral já aceita a ideia de que o princípio da proporcionalidade possui dupla face, atuando simultaneamente como critério para o controle da legitimidade constitucional de medidas restritivas do âmbito de proteção de direitos fundamentais, bem como para o controle da omissão ou atuação insuficiente do Estado no cumprimento de seus deveres de proteção. Em suma, desproporções – para mais ou para menos – caracterizam violações ao princípio em apreço e, portanto, antijuridicidade, no sentido de uma inconstitucionalidade da ação estatal.”

Não só se valem os direitos fundamentais da dupla função do princípio da proporcionalidade mas igualmente da garantia de seus núcleos essenciais, e bem assim define Ingo, quando diz que:

“A garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito fundamental. A ideia fundamental deste requisito é a de que existem conteúdos invioláveis dos direitos fundamentais que se reconduzem a posições indisponíveis às intervenções dos poderes estatais, mas que também podem ser opostas a particulares, embora quanto a este último aspecto exista divergência doutrinária relevante. Mesmo quando o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, ele permanece vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos restringidos. Não cabe aqui avaliar se o núcleo essência seria, ou não, determinado com base num processo de ponderação, dando origem a duas teorias sobre o núcleo essencial: a absoluta e a relativa. Na primeira hipótese, o respeito ao núcleo intangível dos direitos fundamentais poderia desempenhar o papel de um ‘filtro’ (muitas vezes subsidiário) ao exame de proporcionalidade; na segunda, estaria muito provavelmente fadado a ser absorvido por este exame. Cumpre, no entanto, ressaltar o objetivo comum que ambas as teorias, mesmo que por caminhos diversos, se esforçam em alcançar: a garantia de uma maior proteção aos direitos fundamentais.”

Neste diapasão doutrinário pensado e escrito em conjunto com Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, Ingo Wolfgang Sarlet nos remete a construção de premissas num raciocínio lógico- indutivo inevitável: a menor, fica por conta da dupla função do princípio da proporcionalidade (leia-se também razoabilidade), e, a maior, por conta da garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Nesta esteira de pensamento podemos, associando todas as proposições no entorno dos direitos fundamentais à questão do controle constitucional e legal da publicidade infantil no direito pátrio, caminhar para uma conclusão aberta às inevitáveis discussões argumentativas por parte dos operadores profissionais do direito e dos acadêmicos de direito: não podem o Estado, a Sociedade e os responsáveis pelas crianças deixarem que ocorram excessos quanto ao livre exercício do direito fundamental à expressão, a publicidade dos objetos de relação de consumo, de modo que as campanhas publicitárias por toda sorte de vias midiáticas não violem especialmente a intimidade, à integridade física e psicológica das crianças, e ao mesmo tempo essa mesma tríade de sujeitos responsáveis não podem ficar aquém dos mínimos níveis de proteção a esse mesmo público infantil. Noutro giro, o Estado igualmente não pode tolher absolutamente ou relativamente a garantia do núcleo essencial do direito fundamental da intimidade como dito, das crianças, e das empresas de publicidade e meios midiáticos à livre expressão de pensamento externado e midiaticamente formatado e à livre exploração de atividade econômica devida e constitucionalmente garantida por um sistema econômico neoliberal e por um Estado Democrático de Direito.

Ante essa problemática instaurada e extremamente vinculada ao mister de se empregar inevitáveis técnicas de ponderação entre um e outro direito fundamental, o que se há de fazer é a filtragem, considerando todas as particularidades do caso concreto e sua geral repercussão social e jurídica, do direito fundamental com o menor risco de sofrer abalos em sua intangenciabilidade e restritividade, e a julgar pela obrigatória observância do artigo 227 da CF/88, artigos 37 e 39 do CDC, Seção I, artigo 37 do Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária - CBAP, e o artigo 17 do ECA, resta que seja até compreensível que com frequência considerável o que vai prevalecer após detida e hígida ponderação e interpretação normativa é o direito fundamental resguardado primordial e constitucionalmente pelo inciso X do artigo 5.º e artigo 227 da CF/88, bem como por aqueloutros dispositivos bem definidos infraconstitucional e legalmente pelo CDC, CBAP e ECA.

i SARLET, Ingo Wolfgang “et alii”. Curso de Direito Constitucional. 1.ª edição em e-book baseada na 2.ª edição impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2013, Segunda Parte, item 2.9.4.2.a
ii SARLET, Ingo Wolfgang “et alii”. Curso de Direito Constitucional. 1.ª edição em e-book baseada na 2.ª edição impressa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2013, Segunda Parte, item 2.9.4.3.

Autores do Comentário: Sócios do Freitas & Xavier Advogados Associados:

Danielli Xavier Freitas - Advogada • Campo Grande (MS)
OAB/MS 17.159-B. Membro da Comissão dos Advogados Trabalhistas da OAB/MS. Currículo Lattes: CV: http://lattes.cnpq.br/9694717522926126

Autor: Hélber de Oliveira Freitas – Advogado inscrito nos quadros da OAB/MS sob o número 15.122-B, Bacharel em Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais -MG (Campus Ituiutaba). Membro da Comissão de Assuntos Tributários (CATRI) da OAB/MS. Pós-graduação em Direito Tributário Pela Universidade Uniderp - Anhanguera. continuar lendo