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2 de Março de 2021

Exclusão do Issqn da base de cálculo do Pis e Cofins importação:

Incongruência sistemática das Normas Constitucionais que estabelecem a base de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico cabível na importação de serviços

Danielli Xavier Freitas, Advogado
há 6 anos

Conforme é possível se depreender com as mudanças realizadas no Texto Constitucional de 1988, ocorridas em razão da competência outorgada ao poder constituinte derivado, a Emenda Constitucional nº 33/01 efetuou alteração significativa na sistemática tributária brasileira, uma vez que passou a limitar de forma taxativa as bases de cálculo tributáveis sobre as quais o legislador infraconstitucional pode instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico.

Entre outras alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 33/01, observou-se com os seus motivos justificadores e com a sua expressão textual a clarividente intenção do legislador constituinte em efetuar uma paradigmática mudança sobre a outorga de competências dadas ao legislador ordinário, que com a sua aprovação, passou a obter expressos limites para a atividade de criação de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico (01).

Com o recente julgamento do RE nº 559.937 (02), o Supremo Tribunal Federal reconheceu de forma unânime que as competências tributárias para a instituição de contribuições sociais outorgadas ao legislador ordinário estão restringidas às bases de cálculo nele expressamente enunciadas, e com isto, alguns efeitos ainda não esmiuçados pela doutrina e jurisprudência serão inevitáveis no que se refere aos pressupostos normativos que envolverão a discussão da tese sobre a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS Importação.

Considerando que a EC nº 33/01 é anterior a EC nº 42/03 (que deu autorização para que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidissem também sobre a importação de serviços), ressalta aos olhos que após os efeitos hermenêutico-restritivos do julgamento proferido no RE nº 559.937, a redação do art. 149, § 2º, III, 'a' da Constituição Federal de forma ainda mais intensa passou a apresentar uma incongruência normativa ao dispor que: no caso de importação - seja de mercadorias ou de serviços - a base de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico será necessariamente o valor aduaneiro.

Isto porque, como se sabe, nos termos da legislação nacional estão submetidas ao despacho aduaneiro (e assim à quantificação própria do valor aduaneiro) apenas as mercadorias importadas, estando excluídas deste ato homologatório as importações de serviços, eis que por sua própria natureza e aspecto material, não se sujeitam a um despacho de verificação aduaneira.

Não obstante, ocorre que com as variadas alterações normativas ocorridas na sistemática constitucional, e com a prolação de decisão com Repercussão Geral realizada nos autos do RE nº 559.937, o texto constitucional, quando interpretado em sua literalidade passou a permitir como única base tributária apta a sofrer a incidência do PIS e COFINS - Importação a grandeza do valor aduaneiro, nos termos do art. 149, § 2º, III, 'a' da CR/88.

Tendo em vista este atual cenário normativo no qual o constituinte derivado se afastou da melhor técnica legislativa, o arcabouço normativo que envolverá a apreciação de demandas sobre a impossibilidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS Importação devidos nas operações de importação de serviços trará prefacialmente um grande impasse hermenêutico para cada magistrado e advogado que vier a lidar com a tese tributária.

Deste quadro normativo, de acordo com a atual redação da Constituição Federal, três principais hipóteses hermenêuticas poderão acompanhar a discussão sobre qual seria a base de cálculo adstrita a Importação de serviços em relação ao PIS e COFINS Importação, em consonância com o reconhecimento feito pelo STF acerca da taxatividade das bases de cálculo estabelecidas no art. 149, § 2º, inc. III, 'a' da CF:

I - Uma, no sentido de que, a base de cálculo sobre a qual incidem estas contribuições será sempre e de qualquer forma o valor aduaneiro, utilizando-se para a composição desta grandeza o sentido técnico empregado pela legislação, à semelhança do que foi decidido nos autos do RE nº 559.937;

II - Outra, no sentido de que embora a Carta Magna autorize a tributação via contribuição social e de intervenção no domínio econômico (art. 149, § 2º, II) sobre a importação de serviço, a base de cálculo tributável da operação de importação de serviço deverá ser um valor aduaneiro sui generis, por meio do qual se utilizará o preço do serviço para compô-lo;

III - Outra, no sentido de que embora a Constituição tenha definido de forma expressa que a base de cálculo sobre a qual incide as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, em qualquer operação de importação, seja o valor aduaneiro, para compor esta medida deve-se interpretá-la conjuntamente com a base de cálculo atinente ao valor da operação, também prevista no art. 149, § 2º, III, 'a'.

Destarte, (i): independentemente da maneira por meio da qual, hermeneuticamente, se argumente estar alicerçado o amparo constitucional que fundamenta a incidência do PIS e COFINS Importação sobre a importação de serviços, considerando a taxatividade das bases tributáveis por via de contribuição social e;

(ii): independentemente dos argumentos que sejam utilizados para definir os conceitos de valor aduaneiro, valor aduaneiro sui generis ou valor da operação, inquestionável é que os operadores do direito lidarão com um cenário de insegurança jurídica considerável no que diz respeito à tese sobre a inconstitucionalidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS Importação.

Não apenas devido à complexidade que envolve a matéria, como bem ficou sedimentado outrora nos precedentes julgados relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS Importação, mas, principalmente devido à incongruência sistemática que o texto do art. 149, § 2º, III, 'a' assumiu após a edição da EC nº 33/01, e posteriormente a fixação de diretriz interpretativa dada pelo STF no RE nº 559.937, por meio do que, a base de cálculo unicamente passível de ser adotada na importação de serviços passou a ser aquela relativa ao valor aduaneiro, que pela sua própria natureza, não é compatível com a operação de importação de serviço.

Notas

(01) Cf. PAULSEN, Leandro e VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. 2ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 108.

(02) Para o inteiro teor: www.stf.jus.br

Autor:Thiago Coelho Sacchetto

Fonte:http://www.fiscosoft.com.br/a/6jak/exclusao-do-issqn-da-base-de-calculo-do-pisecofins-importacao-i...

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