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16 de Agosto de 2022

A inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade é passível de tributação por ISS (e não ICMS)

Danielli Xavier Freitas, Advogado
há 4 meses

Resumo


  • A inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita) é passível de tributação por ISS.

Tese fixada pelo STF:

“É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.

STF. Plenário. ADI 6034/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).

Comentários


ISSQN

O ISSQN significa Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Algumas vezes, você encontrará apenas a sigla ISS. É a mesma coisa.

Trata-se de um tributo de competência dos Municípios.

Em âmbito nacional, o ISSQN é disciplinado pela LC 116/2003, que estabelece suas normas gerais. Vale ressaltar, no entanto, que cada Município, para cobrar este imposto, precisa editar uma lei ordinária municipal tratando sobre o assunto. Esta lei local, obviamente, não pode contrariar a LC 116/2003 nem prever serviços que não estejam expressos na lei federal.

Fato gerador

O ISSQN incide sobre a prestação dos serviços listados no anexo da LC 116/2003.

Confira o texto constitucional:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
§ 3ºº Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;
III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Veja agora o que diz o art. º da LC 116 6/2003:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Exemplos: quando o médico atende o paciente em uma consulta, ele presta um serviço, sendo isso fato gerador do ISSQN; quando o cabeleireiro faz uma escova progressiva na cliente, ele também presta um serviço e deverá pagar ISSQN.

Todos os serviços que estão sujeitos ao pagamento de ISSQN encontram-se previstos na lista anexa à LC 116/2003. Se não estiver nesta lista, não é fato gerador deste imposto. Vale ressaltar que esta lista é taxativa (exaustiva).

Item 17.25 da lista anexa

O item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 (Lei do ISS), incluído pelo art. da LC nº 157/2016, afirma que incide ISS sobre o serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Eis o teor do dispositivo:

17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).

ADI

O Governador do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ADI em face desse dispositivo.

Argumentou, em síntese, que a expressão “inserção de publicidade” consiste em verdadeira veiculação de publicação. Em outras palavras, o autor afirmou que esse dispositivo está exigindo ISS sobre serviços de veiculação de publicação.

O problema é que a veiculação de publicidade é um serviço de comunicação e os serviços de comunicação estão sujeitos ao pagamento de ICMS (imposto estadual), e não de ISS.

Em suma, para o Governador esse dispositivo estaria permitindo a cobrança de ISS sobre um serviço de comunicação, o que não é possível, sob pena de afronta ao art. 156, III c/c art. 155, II, da CF/88:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
Art.1555. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Esse argumento foi acolhido pelo STF? Essa previsão é inconstitucional?

NÃO.

A inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita) é passível sim de tributação por ISS.

STF. Plenário. ADI 6034/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).

Ampla interpretação do conceito de serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS

A Constituição Federal não delimitou, de maneira estanque, o que seriam serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS. Tanto é que ela disse que uma lei complementar deveria definir quais são esses serviços. A única exigência que a CF fez foi no sentido de que não poderiam ser tributados com ISS os serviços já mencionados no art. 155, II, da Constituição Federal, e que são passíveis de ICMS.

Com isso, o STF vem admitindo interpretação ampla do conceito de serviços de qualquer natureza, não sendo suficiente a dicotomia civilista clássica entre obrigações de dar e de fazer para se determinar se uma situação está abrangida pela materialidade do imposto municipal.

Exemplos nos quais o STF já adotou uma interpretação ampla e disse que cabia ISS sobre:

a) planos de saúde ( RE 651.703/PR, Tema 581, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/4/17);
b) contratos de franquia empresarial ( RE 603.136/RJ, Tema 300, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/6/20);
c) serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loterias, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios ( RE 634.764, Tema 700, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/7/20);
d) locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, caso essas situações integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja quanto a seu objeto, seja quanto ao valor específico da contrapartida financeira ( ADI 3.142/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 9 /10/20).

Do critério objetivo para a resolução das ambiguidades entre o ISS e o ICMS

Nem sempre é muito fácil distinguir o que é venda de mercadoria ou prestação de serviço. O legislador constituinte, já prevendo que isso poderia gerar inúmeros conflitos de competência tributária, estabeleceu, no art. 146, I, da Constituição Federal, que esses conflitos devem ser resolvidos por lei complementar de normas gerais a cargo da União:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
(...)

O critério foi definido no art. , § 2º da LC 116/2003.

Antes de verificarmos qual foi o critério utilizado, é importante diferenciar as operações puras e mistas.

Podem existir três tipos de operações para fins de incidência de ICMS ou ISS:

a) operação pura de circulação de mercadorias
b) operação pura de prestação de serviços
c) operação mista

Ocorre quando o contribuinte apenas realiza circulação de mercadorias, sem prestar qualquer tipo de serviço.

Ocorre quando o contribuinte realiza apenas prestação de serviços, sem fornecer mercadorias.

Ocorre quando o contribuinte realiza prestação de serviços, mas também fornece mercadorias.

Ex: uma loja de brinquedos.

Ex: serviços prestados por uma psicóloga.

Ex: a montagem de pneus na qual a própria empresa fornece os pneus.

O contribuinte só irá pagar ICMS.

O contribuinte só irá pagar ISS.

Em regra, haverá pagamento apenas de ISS, se o serviço estiver na lista.

Explicando melhor a terceira situação. No caso de operações mistas, haverá pagamento de ICMS ou ISS?

REGRA:

• Se o serviço prestado estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ISS.
• Se o serviço prestado não estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ICMS.
  • EXCEÇÃO:
Existem algumas operações mistas nas quais a LC 116/2003 prevê que sobre elas deverão incidir tanto o ISS (sobre o serviço prestado) como também o ICMS (sobre a circulação de mercadorias). É o que preconiza o art. 1º, § 2º da LC:
Art. 1º § 2ºº Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Desse modo, adotou-se um critério objetivo.

De acordo com esse critério, caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, deve apenas esse incidir, ainda que ela envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na própria lei.

Caso a atividade consista em operação de circulação de mercadoria com serviço não definido por aquela lei complementar, deve incidir apenas o imposto estadual (art. 155, § 2º, IX, b, da Constituição Federal).

A adoção do critério objetivo prestigia o papel da lei complementar de dispor sobre os conflitos de competências, em matéria tributária, entre as unidades federadas, nos termos do art. 146, I, da Constituição Federal.

Caso concreto

No caso em análise, o critério objetivo é aplicável, embora esteja em jogo o ICMS-comunicação, e não o ICMS-mercadoria.

Na espécie, o legislador disse que deveria pagar ISS (e não ICMS-comunicação) a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Desse modo, ainda que se considere essa atividade como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal já afasta a pretensão de se fazer incidir o ICMS-comunicação. Isso porque mencionada atividade, ainda que imprescindível à operacionalização do serviço de comunicação social, está, por ser preparatória desse serviço, fora do âmbito de materialidade do ICMS-comunicação. Ademais, a atividade não desborda do conceito de serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS.

Tese fixada pelo STF:

É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).

STF. Plenário. ADI 6034/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedentes os pedidos formulados na ADI proposta.

_________

Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade é passível de tributação por ISS (e não ICMS).

Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: < https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/831da40e5907987235ebe5616446e083>. Acesso em: 08/04/2022

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1 Comentário

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Muito bem explicado! Porém é diferente prestar serviço e fornecer mercadorias! continuar lendo