Dizer o Direito: O servidor público aposentado pode ser contratado como servidor temporário (art. 37, IX, da CF/88)?

NOÇÕES GERAIS SOBRE OS SERVIDORES TEMPORÁRIOS

Exceção ao princípio do concurso público

A CF/88 instituiu o “princípio do concurso público”, segundo o qual, em regra, a pessoa somente pode ser investida em cargo ou emprego público após ser aprovada em concurso público (art. 37, II).

Esse princípio, que na verdade é uma regra, possui exceções que são estabelecidas no próprio texto constitucional.

Assim, a CF/88 prevê situações em que o indivíduo poderá ser admitido no serviço público mesmo sem concurso. Podemos citar como exemplos:

a) cargos em comissão (art. 37, II);

b) servidores temporários (art. 37, IX);

c) cargos eletivos;

d) nomeação de alguns juízes de Tribunais, Desembargadores, Ministros de Tribunais;

e) ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT);

f) agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, § 4º).

Vamos estudar agora apenas a hipótese dos servidores temporários (art. 37, IX, da CF/88).

Redação do art. 37, IX

O art. 37, IX, prevê o seguinte:

IX — a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Servidores temporários

Os servidores que são contratados com base nesse fundamento são chamados de servidores temporários.

Características

Para ser válida, a contratação com fundamento no inciso IX deve ser...

- feita por tempo determinado (a lei prevê prazos máximos);

- com o objetivo de atender a uma necessidade temporária; e

- que se caracterize como sendo de excepcional interesse público.

Processo seletivo simplificado

A contratação com base no inciso IX ocorre sem a realização de prévio concurso público.

A lei, no entanto, pode prever critérios e exigências a serem observadas pelo administrador no momento de contratar. Ex.: a Lei nº 8.745/93, que rege o tema em nível federal, exige que os profissionais a serem contratados sejam submetidos a uma espécie de processo seletivo simplificado (art. 3º), ou seja, um procedimento mais simples que o concurso público, por meio do qual, no entanto, se possa selecionar os melhores candidatos à função e de maneira impessoal.

Nada impede também que a lei não preveja nem mesmo o processo seletivo simplificado.

No âmbito federal, por exemplo, a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.

Lei de cada ente deverá reger o tema

Repare que o inciso IX fala que LEI estabelecerá os casos de contratação. Não se trata de uma só lei. O que esse dispositivo está afirmando é que cada ente da Federação deverá editar a sua própria lei prevendo os casos de contratação por tempo determinado. Não poderia uma só lei dispor sobre o tema porque é preciso que se respeite a autonomia administrativa dos entes.

Ex.1: no âmbito federal, a lei que rege o tema é a Lei nº 8.745/93.

Ex.2: em Goiás, quem traz as hipóteses é a Lei estadual nº 13.664/2000.

Ex.3: em Manaus, a contratação por prazo determinado deverá observar a Lei municipal nº 1.425/2010.

Ao prestar concursos estaduais/municipais, é importante verificar se o edital exige a lei de contratação por tempo determinado.

A lei de cada ente irá prever as regras sobre essa contratação, ou seja, as hipóteses em que ela ocorre, seu prazo de duração, direitos e deveres dos servidores, atribuições, responsabilidades etc. Vale ressaltar que a referida lei não poderá contrariar a moldura (os limites) que o inciso IX do art. 37 da CF/88 deu ao tema.

Não ocupam cargo ou emprego público

Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária (função autônoma, justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).

Vínculo especial de direito administrativo

O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder Público é um vínculo de cunho administrativo.

Apesar de existirem opiniões doutrinárias em sentido contrário, o STF já decidiu que a lei municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser aplicado seja o celetista.

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO PODE SER CONTRATADO COMO SERVIDOR TEMPORÁRIO?

Imagine a seguinte situação adaptada:

Maria é empregada pública federal aposentada (prestava serviços em empresa pública federal).

Como se aposentou cedo e ainda está cheia de vitalidade, ela decide que deseja continuar trabalhando e, por isso, se inscreve no processo seletivo aberto pelo Ministério do Meio Ambiente para contratar servidores temporários para o órgão.

Mesmo tendo sido aprovada, o administrador público recusou-se a contratar Maria alegando que o art. 6º da Lei n.º 8.745/93 (Lei de contratação temporária no âmbito federal) veda, em regra, que servidores públicos sejam contratados como servidores temporários. Confira o que diz o dispositivo:

Art. 6º É proibida a contratação, nos termos desta Lei, de servidores da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de empregados ou servidores de suas subsidiárias e controladas.

O administrador público afirmou, ainda, que Maria não poderia acumular os proventos da aposentadoria com a remuneração do exercício da função temporária porque existiria óbice expresso no § 3º do art. 118 da Lei n.º 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos federais):

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

§ 1º A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.

(...)

§ 3º Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade.

Irresignada, Maria procura a Defensoria Pública que impetra mandado de segurança contra a recusa.

Indaga-se: agiu corretamente a Administração Pública? O art. 6º proíbe que servidores públicos aposentados sejam contratados como servidores temporários?

NÃO. Segundo entendeu o STJ, “não se extrai da redação nenhuma restrição aos servidores inativos”. Em outras palavras, o art. 6º da Lei n.º 8.745/93 somente veda que servidores públicos da ativa sejam contratados como servidores temporários, não estendendo essa proibição para servidores aposentados.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.298.503-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2015 (Info 559).

E o art. 118, § 3º da Lei n.º 8.112/90? A empregada pública aposentada poderá ser contratada e receber, ao mesmo tempo, os proventos da aposentadoria e também a remuneração proveniente do serviço temporário?

SIM. É possível a cumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com remuneração proveniente de exercício de “cargo” temporário.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.298.503-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/4/2015 (Info 559).

Ao ler o § 3º do art. 118, percebe-se que ele proíbe apenas a acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo ou emprego públicoefetivo.

Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária (função autônoma, justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).

Além disso, ainda que se considere que isso é um “cargo” público, não se trata de cargo público efetivo já que as pessoas são selecionas mediante processo seletivo simplificado e irão exercer essa função por um prazo determinado, não possuindo direito à estabilidade.

Em suma, não é cargo; mas mesmo que fosse, não seria cargo efetivo.

Ademais, a aposentadoria da interessada se deu pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS (ela era empregada pública), não se lhe aplicando, portanto, o disposto no § 10 do art. 37 da CF/88, segundo o qual “É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”. Isso porque a aposentadoria dos empregados públicos, concedida no regime do RGPS, é disciplinada não pelo art. 40 da CF/88, mas sim pelo art. 201. Logo, não se pode atribuir interpretação extensiva em prejuízo do empregado público aposentado pelo RGPS.

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Fonte: Dizer o Direito

Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2015/05/o-servidor-público-aposentado-pode-ser.html